STF cria crime de ‘homotransfobia’

Nesta quinta-feira, 13 de junho/2019, após seis sessões ao longo de quatro meses, o STF (Supremo Tribunal Federal) concluiu o julgamento das ações que pediam o reconhecimento da omissão do Congresso em legislar sobre a população dita "LGBT" e a equiparação da discriminação dos mesmos "LGBTs" ao conceito jurídico de racismo.

 Oito ministros decidiram começar a punir preconceito e discriminação em razão de orientação sexual e "identidade de gênero" – ainda que esta teoria seja uma tese sem absolutamente nenhum embasamento científico. Com isso, ações ditas “homotransfóbicas” (sic) tornam-se oficialmente crime, de acordo com a Lei 7.716/1989, até que o Congresso legisle sobre o tema.

O tribunal teve 10 votos pelo reconhecimento da omissão do Congresso diante do artigo 5º, inciso XLI da Constituição Federal, que reza: “A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, e oito votos pela aplicação do conceito de racismo à “homotransfobia”, enquanto o Legislativo não criar lei específica.

Em fevereiro, quando o STF começou o julgamento, os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores das ações, além de Alexandre de Moraes e Roberto Barroso, votaram a favor do reconhecimento da omissão e da equiparação. Em maio, com a retomada do julgamento, os ministros Luiz Fux e Rosa Weber seguiram a mesma tese, formando maioria no tribunal.

Por fim, nesta quinta-feira, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes também se filiaram à tese majoritária. Já os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli votaram por reconhecer a omissão, mas apenas mandar notificar o Congresso, sem fixar prazo para o Legislativo fazer seu trabalho de sanar a omissão inconstitucional. Marco Aurélio não conheceu do Mandado de Injunção (MI), por entender que "não há direito à criminalização", e não aceitou a omissão do Congresso em editar lei penal específica sobre "homofobia" e "transfobia".

Pela tese vencedora, 

“Condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou identidade de gênero de alguém [...] ajustam-se aos preceitos primários de incriminação na Lei 7.716/1989, constituindo também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe.”

Como fica a liberdade religiosa?

No ponto específico da liberdade religiosa, o Tribunal, seguindo a proposta do ministro Celso de Mello, fixou a seguinte tese:

"A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero."

O ministro Lewandowski, apesar de reconhecer a omissão do Congresso, divergiu da maioria ao argumentar que o STF não poderia "criar um novo crime", porque isso está sujeito à reserva legal absoluta. Segundo ele, somente o Legislativo poderia criar lei sobre o tema, lembrando o artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

As ações foram propostas pelo PPS e de e pela ABGLT (associação brasileira de lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e intersexos), uma sigla que não para de crescer. O pedido de responsabilização civil do Estado e subsidiária dos parlamentares pela omissão foi rejeitado por todos os ministros.

A Frente Parlamentar Evangélica (FPE) vinha tentando impedir o julgamento desde que tomou conhecimento da ação, em fevereiro. Sob pressão e em meio a negociações entre os três poderes, Toffoli adiou o julgamento cinco vezes ao longo de quatro meses, para que o Congresso pudesse avançar no tema. As negociações, no entanto, não prosperaram, e Toffoli vinha sofrendo pressões para a conclusão dos processos, principalmente por parte do decano (ministro mais antigo) Celso de Mello.

Mais uma vez, nesta quinta-feira, pouco antes das 13h, designado pelo presidente da FPE, deputado Silas Câmara (PRB-AM), o deputado Sóstenes Cavalcanti (DEM-RJ) apresentou um pedido para que o presidente do Supremo retirasse as ações de pauta, com base no projeto de lei que a FPE protocolou nesta quarta-feira.

O projeto de lei cria causas de aumento de pena, entre um terço e metade, nos crimes de homicídio e lesão corporal "se o crime for motivado pela transexualidade e/ou orientação sexual da vítima". Resta saber como se julgará como um crime foi ou não motivado pelo fato de a vítima simplesmente se declarar "lésbica, gay, bissexual, travesti, transexual ou "intersexual"(?).

Os organizadores do levantamento defendem que a inclusão de certas mortes, como suicídio, se justifica porque a homofobia no Brasil é “estrutural” – raciocínio também aceito pelos ministros. A revisão, contudo, contesta esse raciocínio circular: “Casos incertos foram incluídos nos dados porque a homofobia é estrutural. A homofobia é estrutural porque esses dados mostram". Pois é.

Os evangélicos não aceitam inscrever na lei a expressão "identidade de gênero", por entenderem que é uma porta de entrada á ideologia de gênero, no que estão cobertos de razão. Parte da militância LGBT aceitaria trocar a expressão por "discriminação contra pessoas 'transgênero'". Na terminologia LGBT, contudo, o termo "transexualidade", escolhido pela FPE, não abrange todas as "pessoas transgênero".

Num aparente último vestígio de alguma sanidade, a proposta se deu ao luxo de incluir no Código Penal a previsão de que "para fins de aplicação desta lei, não se considera como transexualidade e/ou orientação sexual, as práticas de pedofilia e zoofilia"... Por enquanto.

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